Los tribunales arbitrales internacionales han considerado que la estabilidad del marco legal y de negocios constituye un elemento esencial del principio de trato justo y equitativo (TEJ)[1], en virtud del cual se desprende una obligación a cargo de los Estados anfitriones de “abstenerse de frustrar las expectativas razonables del inversor con respecto al marco jurídico que afecta a la inversión[2]”. Es decir, que pueden generarse expectativas legítimas de los inversores extranjeros basadas en el marco legal vigente al momento de realizar la inversión, lo que obliga al Estado anfitrión a preservar dicho entorno jurídico sin alteraciones significativas[3]. Por ejemplo, en CME c. República Checa[4], el tribunal halló que los cambios legislativos y reglamentarios de la República Checa perjudicaron las inversiones de CME al alterar el marco de inversión del país. Del mismo modo, en LG&E Energy Corp. c. Argentina[5] se determinó que el completo desmantelamiento del marco jurídico diseñado para atraer a los inversores supuso una transgresión al trato justo y equitativo.
Ahora bien, una aplicación desmedida de la garantía de estabilidad del marco legislativo derivada del TEJ podría restringir el derecho del Estado a ejercer su poder legislativo soberano. Por ello, es de vital importancia concretar el alcance de esta garantía, pues, como fue esbozado en EDF (Services) Limited c. Rumania:
(…) la idea de que las expectativas legítimas, y por tanto, el TJE, implican la estabilidad del marco jurídico y empresarial, puede no ser correcta si se enuncia en una formulación excesivamente amplia y sin matices. El TJE podría significar entonces la virtual congelación de la regulación jurídica de las actividades económicas, en contraste con el poder regulador normal del Estado y el carácter evolutivo de la vida económica[6].
Siendo así las cosas, vale cuestionarse: ¿hasta qué punto se encuentra obligado el Estado a abstenerse de modificar el marco normativo ante las expectativas legítimas de un inversor extranjero?
Cada Estado tiene el innegable derecho y privilegio de ejercer su poder regulatorio; esto es, de promulgar, modificar o anular una ley o reglamentación según su propio criterio[7], observando el procedimiento interno establecido para ello. Por tanto, la garantía de estabilidad no puede suponer un compromiso del Estado de no modificar su normativa, incluso si de ello resulta un menoscabo de los beneficios esperados por el inversor[8]. En ese sentido se pronunció el tribunal arbitral en el caso Marvin Feldman.
Los gobiernos deben tener libertad para actuar en el interés público más amplio mediante la protección del medio ambiente, regímenes fiscales nuevos o modificados, la concesión o retirada de subvenciones públicas, reducciones o aumentos de los niveles arancelarios, la imposición de restricciones de zonificación y similares. Una regulación gubernamental razonable de este tipo no puede lograrse si cualquier empresa que se vea perjudicada puede solicitar una compensación.[9]
Estos criterios han llevado a algunos tribunales arbitrales internacionales, a establecer –por ejemplo, en Total[10] y Parkerings[11]– que el régimen legal en vigor al momento de realizarse la inversión no se encuentra sujeto per se a la garantía de estabilidad, a menos que el Estado anfitrión haya asumido una obligación legal al respecto, mediante contratos, concesiones o cláusulas de estabilización.
Sin embargo, esto no implica que por el hecho de no haberse comprometido explícitamente un Estado, pueda llevar a cabo todo tipo de modificaciones arbitrarias e irrazonables en su marco normativo. En ese sentido, en PSEG c. Turquía[12], se encontró una violación al TJE por los constantes e interminables cambios legislativos, que produjeron un efecto “roller-coaster” en perjuicio de los inversores.
Además, es de destacar que es “un principio aceptado del derecho internacional consuetudinario que cuando el perjuicio económico resulta de una reglamentación no discriminatoria de buena fe dentro del poder de policía del Estado, no se exige indemnización[13]”. De la mano con este principio, en Phillip Morris c. Uruguay[14], el tribunal concluyó que no hubo una expropiación al verificar que las medidas de Uruguay habían sido adoptadas de buena fe con el fin de proteger el bienestar público, no eran discriminatorias y eran proporcionadas.
En conclusión, si bien es cierto que el Estado anfitrión puede verse obligado a mantener cierta estabilidad en el marco normativo en el que el inversor extranjero se basó al momento de realizar su inversión, esto no puede implicar que el Estado se vea obligado a congelar su ordenamiento a fin de garantizar la viabilidad de la inversión. A menos que se haya comprometido explícitamente a conservar la estabilidad del marco legal, el Estado puede llevar a cabo medidas legislativas de buena fe en interés del bienestar público sin que esto genere el derecho de un inversor a ser indemnizado, pese a la existencia de un impacto negativo en su negocio.
Para la República Dominicana esto quiere decir, que la adopción de regulaciones nuevas en sectores que demandan de actualización como energía renovable o telecomunicaciones, entre otros, siempre que estén basadas en la necesidad y razonabilidad de las mismas y que no tengan carácter discriminatorio, no violarían compromisos internacionales asumidos en tratados bilaterales o regionales como el DR-CAFTA. Las agencias reguladoras y el Congreso deben contar con el cuidado correspondiente para no incurrir en responsabilidad frente a los inversores.
* Abogado asociado en JIMÉNEZ PEÑA, LLM International Business & Economic Law and Certificate in International Arbitration & Dispute Resolution, Georgetown University, Licenciado en Derecho, UNIBE
[1] Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, LCIA Caso No. UN 3467, Laudo del 1º de julio de 2004. Asimismo: CMS Gas Transmission Company c. República de Argentina, CSID Caso No. ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005.
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret VE Sanayi A.S. c. Pakistán, Caso No. ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, párr. 178.
[3] Occidental Exploration and Production Company c. Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Laudo final del 1º de julio de 2004, párr. 191.
[4] CME Czech Republic B.V. c. República Checa, UNCITRAL, Laudo parcial del 13 de septiembre de 2001.
[5] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., and LG&E International Inc. c. Argentina, ICSID Caso No. ARB/02/1, Decisión sobre responsabilidad del 3 de octubre de 2006.
[6] EDF (Services) Limited c. Rumania, ICSID Caso No. ARB/05/13, Laudo del 8 de octubre de 2009, párr. 217.
[7] Parkerings Compaignet AS c. Lituania, ICSID Caso No. ARB/05/8, Laudo Final del 11 de septiembre de 2007.
[8] Fernandez Masía, E. “Hacia la creación de un Tribunal Internacional de Inversiones”, Diario La Ley, No. 8650, 2015, Universidad de La Rioja, España, p.13, ISSM 1989- 6913, Disponible en: https://dialnet.unirioj.es/servlet/articulo?codigo=5252822.
[9] Marvin Feldman c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award, 16/12/2002, para. 103. El énfasis es nuestro.
[10] Total S.A. c. República de Argentina, ICSID Caso No. ARB/04/01, Decisión sobre responsabilidad del 27 de diciembre de 2010, párr. 117.
[11] Parkerings Compaignet AS c. Lituania, supra nota 7.
[12] PSEG Global, Inc., The North American Coal Corporation, and Konya Ingin Electrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi c. República de Turquía, ICSID Caso No. ARB/02/5, Laudo del 19 de enero de 2007, párr. 250.
[13] OCDE, “Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate in International Investment Law, Documentos de Trabajo de la OCDE sobre Inversión Internacional, 2004/4 (septiembre de 2004), (RLA-238), pág. 5, nota 10. En ese sentido, Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. c. República Oriental de Uruguay, ICSID Caso No. ARB/10/7, Laudo del 8 de julo de 2016, párr. 294; Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Estados Unidos Mexicanos, ICSID Caso No. ARB (AF)/00/2, Laudo del 29 de mayo de 2003, párr. 119.
[14] Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. y Hermanos S.A. c. República de Uruguay, párrs. 307, 421-435.
